La regolamentazione delle sopravvenienze contrattuali
L’emergenza epidemiologica legata alla diffusione del Coronavirus rappresenta senza dubbio un evento di portata eccezionale suscettibile di incidere sull’equilibrio delle prestazioni contrattualmente previste e, più in generale, sull’assetto dell’intera operazione economica che il rapporto contrattuale è finalizzato a realizzare.
Ho già avuto modo di approfondire, in un contributo dell’aprile 2020, le ripercussioni dell’epidemia da Coronavirus (o, meglio, delle restrizioni adottate dalle autorità pubbliche per contrastarla) sull’adempimento delle obbligazioni contrattuali, parlando della causa di forza maggiore.
Oltre alla force majeure clause vi sono però anche altri strumenti per far fronte ad eventi straordinari e imprevedibili quali la diffusione pandemica di un virus.
Le clausole MAC e le clausole MAE
Nei contratti internazionali che presentano una netta distinzione temporale tra il momento della loro conclusione e quello in cui se ne prevede l’esecuzione, quali ad esempio i contratti di acquisto di partecipazioni societarie e quelli relativi ad operazioni di finanziamento, sono particolarmente frequenti le clausole “Material Adverse Change” (solitamente indicate con l’acronimo MAC), che potremmo tradurre come “Evento Sfavorevole Rilevante”.
Tali clausole disciplinano l’ipotesi in cui, nel lasso di tempo tra la conclusione del contratto e la sua esecuzione, intervengano eventi che comportano o possano comportare un rilevante pregiudizio all’assetto dell’operazione economica prefigurata dai contraenti e riguardanti la situazione finanziaria, patrimoniale o economica di una o di entrambe le parti.
Vi sono poi le clausole “Material Adverse Effect” (solitamente indicate con l’acronimo MAE), che riguardano invece quegli eventi che determinano o siano suscettibili di determinare significativi mutamenti del contesto generale (politico, finanziario, economico, valutario, normativo o di mercato) nel quale il contratto dovrebbe essere eseguito e che, anche in questo caso, abbiano effetti sostanzialmente pregiudizievoli sull’operazione economica.
In genere le clausole MAC (come anche le clausole MAE) permettono a una delle parti, senza incorrere in alcun addebito, di recedere dal contratto prima della sua esecuzione allorché si verifichino gli accadimenti in esse indicati. Il ricorso al recesso potrebbe essere subordinato ad un periodo di sospensione degli effetti del contratto (“cool-off”) e, qualora una parte imponga una clausola MAC dai contorni poco chiari, l’altra potrebbe tutelarsi pretendendo una penale per il recesso (“breakage fee”).
Talvolta, invece, le parti ricollegano al verificarsi dell’evento straordinario l’obbligo di addivenire alla revisione del corrispettivo o di rinegoziare i termini dell’accordo; in quest’ultimo caso le clausole MAC si avvicinano molto a quelle di hardship, che disciplinano l’ipotesi di eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione.
Tendenzialmente, nelle clausole in commento non si identificano in maniera analitica gli eventi che potrebbero consentire di invocare le clausole stesse, ma se ne descrivono soltanto gli effetti. A tale previsione segue poi, non di rado, un elenco di eccezioni (“carve-outs”) che vale invece a escludere dal perimetro della MAC (o della MAE) specifici mutamenti o eventi che costituiscono la materializzazione di rischi individuati dalle parti.
La rilevanza del Coronavirus ai fini dell’applicazione delle clausole MAC
Sulla base di quanto evidenziato, la diffusione pandemica di un virus può quindi rilevare ai fini delle clausole MAC (o MAE) nella misura in cui:
a) le epidemie non rientrino nell’elenco delle eccezioni che le parti hanno inteso espressamente escludere dall’ambito di applicazione della clausola;
b) costituisca evento tale da ripercuotersi sul generale contesto in cui deve essere eseguito il rapporto e/o sulla sfera delle parti; trattasi di una condizione delicata, in quanto nei contratti conclusi dal marzo 2020 in poi la diffusione pandemica del Coronavirus potrebbe essere qualificata come fatto noto dalla parte che ha interesse a mantenere in vita il rapporto contrattuale;
c) possa qualificarsi, sul piano dei suoi effetti, come evento rilevante (“material”), idoneo ad incidere in maniera significativa sull’operazione economica di cui al contratto e, conseguentemente, sul complesso assetto d’interessi delle parti; l’emergenza epidemiologica può essere rilevante non considerata in sé ma solo qualora produca effetti significativamente pregiudizievoli che non siano reversibili nel breve e medio termine.
Scritto da:
Avvocato Alfredo Pivato, Diritto Commerciale e Societario
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