Nella maggior parte dei casi, prima di concludere un contratto, le imprese conducono tra loro delle trattative che, peraltro, non sempre sfociano nel raggiungimento di un accordo. L’avvio di una trattativa comporta, già di per sé, l’obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede (nel nostro ordinamento tale obbligo è previsto dall’art. 1337 c.c.).
Talvolta, dopo aver investito non poco tempo e denaro nel corso di una trattativa, ci si accorge di come l’impresa con cui si sta discutendo di una potenziale partnership, abbia condotto la trattativa stessa al solo scopo di impedirci di concludere lo stesso affare con una sua concorrente o di carpirci informazioni utili (e riservate) sui nostri prodotti e/o sulla nostra azienda.
Con riferimento, in particolare, alla tutela delle informazioni riservate scambiate dalle parti durante una trattativa, assumono grande importanza i non disclosure agremeents (NDAs), anche noti come accordi di riservatezza.
La natura e il contenuto dei non disclosure agreements
Soprattutto a livello internazionale, l’instaurarsi di rapporti giuridici complessi tra operatori economici determina la necessità, tra gli stessi, di scambiarsi informazioni di natura confidenziale allo scopo di valutare potenziali collaborazioni. Si rendono necessarie, quindi, tutele che consentono di garantire la segretezza delle informazioni riservate di natura tecnica, commerciale, finanziaria e strategica che le imprese si scambiano nel corso delle trattative.
Il mezzo più efficace al fine di garantire tale segretezza è, appunto, il non disclosure agreement. Si tratta di un vero e proprio contratto che ha lo scopo di individuare con chiarezza le informazioni che le parti pattuiscono di non divulgare fino a quando le stesse non siano divenute di pubblico dominio.
Oggetto del contratto possono essere solo quelle informazioni che sono state divulgate confidenzialmente, indipendentemente dalle modalità – scritta, orale o per mezzo di grafici – tramite le quali sono state trasmesse da una parte (discloser) all’altra (recipient).
E’ opportuno, pertanto, che nell’accordo venga definita nella maniera più dettagliata possibile la nozione di informazione riservata. Non possono essere considerate riservate le informazioni di pubblico dominio, quelle che vengono trasmesse alle parti da un soggetto terzo che non sia vincolato nei loro confronti da un accordo di riservatezza e quelle di cui una parte sia già venuta a conoscenza per conto proprio prima dell’inizio delle trattative.
Così come è opportuno inserire all’interno degli NDAs una clausola penale, con la quale vene preventivamente quantificato l’importo del danno che la parte inadempiente – quella che ha illegittimamente divulgato a terzi le informazioni riservate trasmessegli – dovrà corrispondere all’altra parte, evitando così a quest’ultima l’onere di provare, anche con riferimento al quantum, il danno patito.
Gli accordi di riservatezza nell’ambito delle lettere di intenti
Si è detto che nella maggiore parte dei casi i non disclosure agreements vengono conclusi in via autonoma in una fase embrionale della trattativa.
In alcuni casi, però, gli accordi di riservatezza vengono inseriti all’interno delle cd. lettere di intenti (LOI, letters of intent). Con esse le parti si impegnano a procedimentalizzare le trattative, stabilendo le regole sulla base delle quali si svolgeranno le future negoziazioni, ma senza assumere l’obbligo di addivenire alla conclusione del contratto.
Il contenuto delle lettere di intenti può variare notevolmente; esse possono, ad esempio, obbligare le parti a trattare in esclusiva per un certo periodo di tempo, imporre la segretezza delle informazioni confidenziali trasmesse durante le trattative (in tale caso contenendo un vero e proprio obbligo di riservatezza) e anche individuare i punti da elaborare durante la negoziazione che dovranno essere oggetto del contratto che verrà eventualmente concluso.
Andrà quindi valutata, caso per caso, quale sia la veste più adatta a disciplinare le trattative tra imprese in base alle caratteristiche e alle esigenze delle stesse.
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Scritto da:
Avvocato Alfredo Pivato, Diritto Commerciale e Societario
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